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[法律课堂] 作为坚定的死刑废除支持者转发。

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    2014-12-17 12:41
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    [LV.2]偶尔看看I

    发表于 2014-4-17 13:20:42 | 显示全部楼层 |阅读模式
    邱兴隆:死刑的价值
    游伟(主持人):各位老师、同学和司法实际部门的同行,今天我们在这里举办学术讲座,请来了中国刑法学界非常有声誉的,具有浓烈艺术家特点、风采的著名刑法学专家邱兴隆教授。邱兴隆教授现在是湘潭大学法学院院长、博士生导师,曾经在西南政法大学任教,他是经常“流窜”的,今天是首次到我们这里来做学术讲演。我们校庆50周年的时候,邱教授代表湘潭大学法学院来表示过庆祝。今天讲演的主题是他的拿手好戏——关于死刑的价值分析。今天我们请来的评议嘉宾是曾来我校做过报告的张绍谦教授,他是我的师兄也是知名的刑法学专家。在我左边的另一位专家是《法学》杂志的卢勤忠博士。下面,我们就请邱兴隆教授做主报告,然后再请评议人发表评议意见。
      邱兴隆(报告人):刚才游伟教授介绍我是第二次来到著名的法学学府华东政法学院,去年我在台下,今年有幸来到了台上。不过相对而言,我更喜欢今天这样的场合,因为在这样的场合,我更能找到自己的位置,所以,首先要感谢我的老朋友游伟教授给了我这个来自“乡里大学”的教授到大上海著名法学学府的讲台上跟大家见面的机会。
      在座有的老师、同学可能知道我前半生的研究范围主要在于刑罚论,我的硕士、博士论文乃至现在的研究都几乎没有越出刑罚论的范畴,所以,在某些方面,比如犯罪论方面,尽管我是教授,很多方面还不如我的学生。我这人比较偏执,最近这两年,我的精力主要在死刑的研究上,战战兢兢的抛出了一个废除死刑的观点,捅了“马蜂窝”。200212910日,在湘潭大学我们召开了中国第一次死刑问题研讨会,开会时都觉得有点冒险,所以严格控制在有限的范围内,对媒体实行严格封锁。《南方周末》的郭光东,他是华政毕业的博士,旁听了会议,最后憋不住把这次会议情况捅出去了。然后,挂在了新浪和搜狐网上,据不完全统计,新浪网发表了四千多跟贴,搜狐网发表了一千六百多跟贴,我用了三个月时间对这些帖子进行了社会学的分析,结果使我很振奋。刚才我说诚惶诚恐地抛出了废除死刑论观点,令我惊讶的是,这些帖子中明确主张废死刑的达到了近10%。顺便说一下,曲新久教授在《南方周末》说的11%是不准确的。几年前,中国社会科学院夏勇教授主持的一个项目,有个子课题是对死刑进行民意测验的,据当时统计,同意废除死刑的人不到1%。因此,只看数字变化是令人鼓舞的。仅仅过了几年,同意废除死刑的人多了,且多得惊人,这表明人们对生命越来越关注,从某种意义上也就是对人权的关注,因为生命是人最基本的权利。我研究死刑也是出于对人最基本权利的关注引起的,而且我是在一种特定的环境之下——出于一次并非自愿的机会,我在看守所以一个犯罪嫌疑人的身份被关了四年多这个歪打正着的经历——对死刑开始关注。大家知道,在看守所里可以看到很多监狱里见不到的东西,比如:死囚,死囚是不进监狱的。在看守所,一审、二审后,有天早晨把某人叫出去,他就再也不回来了。我身边曾经有不少死囚走向刑场,我跟他们曾朝夕相处,关在一个监室里。我能真切感受到,他们见到我就好像抓到了一个救命草,因为他们知道我是一个刑法专业的博士。中国有句俗话:人之将死,其言也善。出于一种求生的本能,在对我有绝对信任的情况下,他们毫不忌讳,把他们是怎么犯的罪,现在如何想的等等,全部告诉了我,这样,我就以一种手记的方式真实地记载了这些死囚的经历。根据我自己掌握的刑法学知识,根据本能的判断,即使按照现在并不合理的刑法,真正该死的人也不到三分之一,绝大部分是可判可不判的判了死刑,还有相当一部分案件的证据存在问题的也判了,还有的仅仅由于盗窃26000元钱就丧了命的。按照1982年颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,犯盗窃罪,数额特别巨大的,可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而最高法院有个司法解释,盗窃23万元的就算数额特别巨大。我当初是被押在一个经济落后的省份,所以定的数额标准比较低,20000元就是数额特别巨大,在这数额特别巨大的起点线上多了6000块钱,命就没了。如果是一个懂刑法学的罪犯的话,只会盗窃19999元,这样可能最多只能判10年,多偷了6000块钱,命就没了,等于说6000元钱决定了一条人命。
      我在和死囚朝夕相处中不得不面对的问题,即一个原始、简单而又复杂的问题总是在脑海中浮现:人究竟为什么要杀人?罪犯是不是真的该死?带着对这样的问题的思考,我在与世隔绝状态下,写了一部法学纪实报告《黑血——中国死刑忧思录》。现在有人简称的“三黑”,是指我的《黑道》、《黑日》和《黑昼》,在删删减减的情况下已经出来了。但《黑血》没出来,估计再经过十年二十年也出不来。最后,我发现不能写得太实。我出来以后,发现要换种方式研究死刑,把它写得抽象一点,有些人看不懂就没事了,他要是都看懂了,就有事了——书就出不来。该看懂能看懂,不该看懂他看不懂最好,他不会给我打棍子,不会给我戴帽子,以免说我“有人身危险性”。2000年我申报了一个国家社会基金课题——《中国死刑的理论与实践》,当时没抱任何希望,没想到申报下来了。课题下来时,我的恩师高铭暄教授在有次会议上碰到了我,在食堂走向宿舍,只有我们两个人的时候,高老师在我的肩膀上拍了两下,说:小邱,中国的死刑就看你的了!从老爷子的眼中,我读到的是无奈。人的自然生命是有限的,学术生命更是有限,我们希望我们的前辈们健康长寿,但自然规律不可违背,我明显看到高老师当初已经预料在他的有生之年是看不到中国死刑的废除了。他是把这希望寄托到了我们身上。从那一刻起,我感到了一种责任,不是社会赋予我的,是我的良心督促我从事死刑的研究。最终我修正了我早期的观点,早期我为死刑唱过赞歌,现在我主张中国废除死刑。说出这句话时不是在大学的讲台上,是在酒桌上。当初碰上一位法理学者,现在也忘了怎么说到死刑上去的,只记得酒过三巡后,我拍案而起说:给我一个开明的政治家,我让中国在一天之内废除死刑。后来发表了一些相关文章,包括在国际死刑研讨会上。基于自己的良心,我也主张废除死刑。
      死刑的存废问题可以说是一个延续了上千年的问题,有很多视角。据我统计,视角有不下20个,且同一个命题有不同的解释,可以得出不同结论。比如说生命神圣,一种解释说任何人的生命都是神圣的,任何人都不能剥夺他人的生命,国家也不能剥夺,所以国家没有死刑权;还有一种解释认为,生命神圣是指对神圣的生命而神圣,罪犯侵犯了他人的生命,他的生命也就不神圣了,所以在你侵犯了神圣生命的前提下,你的生命就不神圣,国家就有权对你处以死刑,这正是强调了生命神圣不可侵犯。类似这种命题,有不下20个。直到最近有一方观点才占了主流,废除论占了主流。根据联合国经社理事会秘书长2000年提交的关于死刑问题的报告,全世界废除死刑的国家或地区已经达到123个。接近世界上所有国家的三分之二。最近这两年没有准确的数据,不过肯定是增加了,比如:土耳其后来也废除了死刑。在人类争论了几千年,才形成一个占上风的观点的情形下,我用一个半小时的时间讲清为什么要废除死刑,是很难的。所以,我们先把它框定一下,框定在刑罚价值的范畴之内。我主要讲三个问题:第一,刑罚究竟有哪些价值;第二,死刑是不是实现刑罚价值所必要的,或者说死刑是不是有价值;第三,从我分析的结论来看中国今天的死刑。
        第一,刑罚究竟有哪些价值?
      价值这个问题,无论是价值哲学产生之前还是之后,并没有形成一个定论,我国刑法学界研究刑法或刑罚价值的主要有两位:一位是我的学长陈兴良教授,他的刑法哲学三步曲代表作之一《刑法的价值构造》研究了这一问题,另外还有一位是谢望原博士,他的博士论文就是《刑罚价值论》。 他们两人所讲的刑罚价值不大一样,我更倾向于陈兴良教授的观点,认为刑罚有三个价值:公正、人道和谦抑。对前两者,我很同意。对“谦抑”这一价值我不能赞同,我始终看不懂“谦抑”这个词,在《辞海》里也查不到这个词。我找过,发现这个词最早出现在中国大陆刑法学著作中,大概是1984年甘雨沛和何鹏老先生合著的《外国刑法学》中。但是,我看不懂。后来我仔细分析,恍然大悟,认为这是日文中的汉字。日本人有个特点,搞不清的东西就来个汉字,用汉字表示。日语和汉语是有一种渊源关系,但是,不等于说日语中的汉字跟中文里对应的词就是一个意思。有些是一致的,如:社会、干部,这些词甚至最早在中文中的出现就是从日语中的汉字直接搬过来的。另外,有些字跟汉语完全不同。比如十字路口,一个十字一个走字旁,十字路口是在中文中是四个字,而在日语中,它用一个汉字就行了。这个字看上去是汉字,但实际不是汉字,而是日本人独创的汉字。我日语不太好,但知道日文中有“谦抑”这个词。我们国家最早提“谦抑”的刑法学者,都是懂日文的或留学过日本的人,他们只把这个词搬过来,而没有把它的意译过来。作为译者,如果不好翻译,最好加个注,让我们这些不懂日语的人明白是怎么回事。后来,我理解了他们所讲的谦抑的意思,大概就是刑罚用的越少越好。但是,这里有个问题,遏制犯罪需要多用刑罚,需要用重刑,为什么说越少越好?越轻越好是相对什么而言的?实际上真正最先提出与谦抑这个概念意思相近的概念的不是日本学者,而是伟大的功利主义者边沁。边沁在贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》出版10年后写出了一部不朽之作《刑罚原理》,明确提出刑罚应该有节俭性,即节约。但节约不等于越少越好,节约是指该用的用,不该用的一定不要用。讲到这个问题,我举一个例子。比如:我拿出100元钞票让孩子去买个萝卜。孩子回来把萝卜和2块钱给我。我问萝卜怎么值98块钱。孩子说你没说多少钱,买个萝卜不就行了?如果萝卜的市价是2元钱,用98元钱买是不行的,这是浪费。然而,不吃就享受不到萝卜的味道,因此,2元钱是买萝卜所必须付出的代价。换个例子,萝卜才2元钱一斤,干吗拿5元钱买一斤猪肉啊,不行,不能吃猪肉,就吃萝卜。但这不叫节约,这是守财奴。因此,谦抑相当于边沁提出的节俭性。那这是不是刑罚的价值?不是的,我们平常讲到的节约,实际上是附存于另外一个概念之下的,这就是效益。所以,我认为刑罚的三大价值是:公正、人道和效益,注意,不是谦抑,而是效益。
      下面我们先谈谈公正。我们都知道公正,公正每天都在主宰我们的生活。公正的理念无处不在,但没人讲清了什么是公正或者是正义。先哲们用大量的篇幅论证这个问题,但没有定论,公正只可意会不可言传。你打了我一下,我打了你两下,是不是公正?你打伤我,我把你打死,是不是公正?每个人有每个人的标准。比如:你举刀还没砍我,我举枪就把你打死,刑法认为是正当防卫,也就是认为是公正。因此,抽象意义上的公正不好界定,但是公正确实主宰着我们的日常生活,是我们道德评价的重要理念。
      尽管哲学上的公正不好界定,但是具体到刑法领域,具体到刑罚上,公正应该是个可以意会言传的理念。刑法的公正价值从罪刑关系来实现。公正主宰着罪刑关系的两个方面。一是按照著名实用分析法学派代表人物哈特的界定,公正或者报应是对这样的问题的回答,即在什么样的条件下对什么样的人动用刑罚,我称这为质的公正。就是刑罚是不是跟一个行为相联系,要么是yes,要么是no,不存在进一步追问的问题,所以是一个质的问题。毫无疑问,犯罪存在时,对犯罪者本人动用刑罚,即我们今天经常挂在嘴边的刑法原则,有罪必罚、无罪不罚、刑不及无辜。这里实际上讲了刑罚发动的条件和对象。另外还有一个主宰着罪刑关系的量的公正的问题,即在动用刑罚的情况下,动用多重、什么样的刑罚。这不是是不是的问题,是多少和种类的问题,因此,是量的问题。从公正的角度来回答,要求犯多大的罪判多大的刑,这就是今天讲的另外一条刑法原则,即罪刑相适应。按黑格尔的说法,是罪刑等价或罪刑等比,罪刑均衡。
      所以,刑法的公正就是两个原则:有罪必罚与无罪不罚的原则,以及罪刑相适应原则。主宰刑法的公正观念就是这两个原则,除此之外,我认为找不出其他的。通过刑法,罪与刑相连。公正对罪刑之间质的关系和量的关系,都做出了回答。所以,坚持了这两项原则,刑罚也就实现了其公正价值。
      接下来谈效益价值。我们天天讲效益,大家有没有发现一些人的刑罚效益观念实际上是效果观念。他们天天叫,要“严打”,要多杀罪犯,不管用什么样的刑罚,反正把犯罪制止住就行。从主观动机来说,他们追求的是一种效果,而不是效益。效果是效益的一个要素,但不等于效益。为什么这么说呢?还是以买萝卜为例。孩子用98元钱买了个萝卜,不管多少钱,反正买回来了,就是只讲效果,不讲效益。如果货比三家,最后以最便宜的价格买回来了萝卜,比如:花98分钱就买回来了,这种情况就是讲效益。同样是买一个萝卜,投入不同,成本不一样。所以,我们讲的效益,不管在哪个领域,实际上是指投入与产出的比例,这才是效益法则。我认为,刑罚的效益至少要包括四个要素。
      第一个是刑罚的有效性。从功利角度来讲,这是指刑罚应该有遏制犯罪的影响,刑罚必须有效果。
      第二个是刑罚的真效性。为什么强调这一点?举个例子:我们生病时买药,拿到药瓶时要看说明书,说明书至少要表明药物有两项内容:功能和副作用。正如药物可以治病也可致病一样,刑罚就像双刃剑,用之不当,则社会和个人两受其害。刑罚作为法律制裁手段的存在,作用对象是人,人心千姿百态,面对刑罚的存在,人会做出不同的反应,有些可能有利于社会,有些可能不利于社会。比如说:我邱兴隆想杀人,突然看到一个杀人犯被判了死刑,我怕自己也被判处死刑,所以就不去杀人了,因为我怕自己被杀,所以我不杀人,这对社会来说是欢迎的。死囚的存在阻止了一起谋杀,预防犯罪成功了。但另外一种情况,我豁出来了,看到杀人犯被枪毙,我杀一个够本,杀两个赚了,这对社会来说是不是受欢迎的啊?不是。所以,刑罚既可以制罪也可以致罪。我们刚刚讲效果,不管是哪个,都是一种效果,所以仅仅有效是不行的,必须有真效,也就是应该是积极效果大于消极效果,应有一个积极效果的余额,这个余额才是我们刑罚需要的真正效果。边沁也是最先提出效益原则的人,并给予了充分的关注,他讲到死刑问题时说:假如说杀死一名罪犯遏制了一起杀人,同时又促成了一起杀人的话,刑罚的效果便是零。根据边沁讲的,这种情况没有真效。现在我们的刑事政策主宰了我们的刑罚理念,只看到遏制犯罪,没看到刑罚对社会的一种反面的影响。比如:盗窃26000元判死刑的例子。80年代雇凶杀人明码标价就是20000块钱,大家有没有想到为什么不是1万,不是5万?这和刑法规定的盗窃罪判处死刑的数额是20000元有没有一种关联?刑法在张扬一种什么价值?当然,我这是推测,但是在死刑存废之争中一直有这种理念。贝卡利亚最先提出:国家一方面用法律禁止杀人,另外一方面又合法地杀人,披上合法外衣的杀人与所禁止的杀人有没有一种矛盾?我们在适用死刑时,实际上是在告诉人们,人是可以杀的,国家适用死刑是正义的,那么,我出于正义也就可以杀人,我的需要满足不了,我也可以通过杀人满足我的需要。可以吗?当然不可以,所以刑罚要追求一种真效,这是效益价值的第二个要素。
      第三个是有利性。就是刑罚的成本投入必须小于它的产出,或者说刑罚的产出必须大于刑罚的成本。拿边沁所举的例子来说,实际上,不只是死刑没有真效的问题,而且也是死刑无利可图的问题。因为死刑在制止一个人杀人的同时促成了一起杀人,其真效本来就是零。但是,死刑还剥夺了罪犯的生命,其成本是一条命。这样,成本减去真效,呈现出负数,即死刑的投入产出比是-1。这样的死刑越多,死刑对于社会便越不利。刑法的成本有广义和狭义两种。广义的成本首先包括刑罚所剥夺的权益,具体包括生命刑、自由刑、财产刑和资格刑所剥夺的内容。不管哪种刑罚都会剥夺人的权益,但是被剥夺权益的人也是社会的一员,用边沁的话说,他的权益也是公共福利的一部分,所以对他的权益的牺牲构成适用刑罚的成本。广义的成本还包括整个刑罚运行的人力、财力和物力,从这个意义上说,警察、检察官、刑事法官都是靠罪犯生存的,没有罪犯,他们也就没有存在的必要。为遏制犯罪,必须设置他们以及监狱,这都需要大量的成本,这都是刑罚的成本。因此,广义上的刑罚成本包括经济上的和权益上的两个方面。在权衡有利性时,要从两个方面来考虑。大家知道,我们国家适用那么多死刑,表面上是遏制犯罪,但实际上还有一个深层次的原因:我凭什么养你一辈子啊,浪费纳税人的钱,枪毙你只要一颗子弹,养你一辈子花多少钱?用这些钱可以建多少“希望小学”啊。有很多网民也提出了这个问题,这实际上也是对成本的分析。他们分析的基础不是要挽救一条人命可以牺牲任何财产,而是因为你是罪犯,所以你的生命就不值钱。这也是一种成本分析。狭义上的刑罚成本可以单指刑罚所剥夺的权益本身,即刑罚所剥夺的权益的价值。
      第四个要素是节俭性。什么是刑罚的节俭性?就是在两种以上的刑罚方法所达到效果一致的情况下,只能选择成本低的刑罚,而不能选择成本高的刑罚。假如死刑和无期徒刑达到的效果一致,死刑剥夺人的生命,无期徒刑只剥夺人的自由,生命高于自由,所以死刑成本要大,应该选择无期徒刑。节俭就是这个意思。
      接下来,看看刑罚的人道价值。对什么是人道,我们又说不清了。假如一个国家对盗窃的人处以斩手,我们会认为不人道。那么,什么样的刑罚人道?所以,这也是一个只可意会不可言传的概念。究竟什么叫人道?中国人喜欢望文生义,有时对,有时不对。在我看来,对这个词最好望文生义。人道,顾名思义,要把人当人对待。那么,你们又会问我,什么是人?人有双重属性,自然意义上的人和社会意义上的人。作为社会意义上的人,和动物相区别的标志就是有人格,讲人道就是尊重别人的人格。所以,有个绝对命题:人格不可辱。否则,就是把人不当人。从自然属性讲,举个例子,把人手或者膝盖剁掉,这些存在于以前的刑罚,如今没有了,原因是我们说它是不人道的。作为自然的人,他包括肢体完整性,一个人的一只手没了,就不是完整意义上的人。正如一台机器缺了零件,尽管还是机器,但不是一台正常的机器。所以,人的自然属性也有一个绝对命题:人有肢体完整性。由此可以推导出人的健康权。另外还有精神上的,如使用宫刑,其实也没缺什么,但是问题是它使男人不成其为男人,所以宫刑也废了,因为它不人道。这是基于人的自然属性,把人当人这个命题所派生的必然命令。那么,不剁手,打屁股行不行?人可以关起来,为什么屁股不能打?请注意即使这些刑罚没有侵犯人的健康,也让人受到了肉体痛苦。基于人的自然属性,产生第二个命题:不能给人以肉体痛苦。无期徒刑,人被关押起来,出不去,精神受到压抑,但并没有直接加之以肉体痛苦。鞭笞的刑罚之所以被废除,就在于它给人以肉体痛苦。
      既然如此,刑罚要讲人道,就得满足这么几个要求,即要把犯罪人当人;不得损毁犯罪人的人格;不得损毁犯罪人的肢体完整;不得给犯罪人以肉体痛苦。
    第二,死刑是否符合刑罚的价值?
      先从来公正的角度来看死刑,或者说首先看死刑是不是公正。其实,这个问题与我所讲的刑罚公正性第一项要求不相关,在应不应动用刑罚的质的问题上,是指要不要抽象地动用刑罚,而不涉及具体动用什么样的刑罚的问题。 这个问题仅仅与刑罚公正的第二项要求相关,即与罪刑相适应、重罪重刑、轻罪轻刑相关。因为死刑是最严厉的刑罚,应不应当动用?我们经常说人大不了一死,生命是最重要的个人权利,刑罚剥夺个人权益,因此,死刑就是最严厉的,该不该用?是不是必要?是不是罪刑相适应的要求?是,就是公正的,不是,就不是公正的。
      历史上,在确定罪刑是否相适应方面,存在过两种标准:等害报复和等价报应。前者是康德提出的:假如你偷了别人的东西就等于偷了自己的东西,假如你杀了别人等于杀了自己;假如一个市民社会决定解散,分布到世界各地,在解散前唯一要做的一件事就是要把关在监狱里的最后一个谋杀犯处以死刑,否则就成了谋杀犯的帮凶。他所论述的公正就是“以眼还眼,以牙还牙”,也就是等害报复,是建立在原始的朴素的公正理念基础上,是奠基于经济领域以物换物法则之上的。说它原始是因为刑法草创初期,就是从原始习惯演化而来的“以眼还眼,以牙还牙”规则,原始的复仇习惯里有同态复仇。大家熟悉的美国独立宣言起草人杰克逊曾参与起草的一个法案中有这样的表述:对杀人者处死刑,对残害他人肢体者残害其肢体,对与男人或女人鸡奸者,在他鼻子上割一个不低于两英寸的洞……,假如实在找不到相同部位就找最相似的部位。在这里,等害报复机械到了如此程度。按此理念,死刑是天经地义的。杀人偿命,借债换钱,天经地义,都是讲一种公正。假如我们主张的罪刑相适应就是指刑罚所造成的损害形态应该与犯罪所造成的损害形态相同的话,那么,死刑在正义就是毫无疑问的。但是,这条规则有没有问题?我下面要评价一下。
      提出等价报应观念的是黑格尔。在座的张教授对黑格尔刑法思想是很有研究的,我在这里有点班门弄斧啦。说实话,黑格尔的《法哲学原理》我读过不下十遍,但是我读不懂。每次读就好像是在用打火机,每打一下就有火花,每读一遍都有启发,再读还有启发,但是,哪一次也没完全读懂。可能这就是我们所说的经典,读不懂,但越读越有收获。他提出的等价报应,是指犯罪与刑罚这种对等关系,不应该是形态上的等同,应该是价值上的等同。但他没有说什么是价值,我理解他指的是评价的等同,就是我们今天讲的罪重刑就要重,里面有我们的评价。所以,这里讲的价值,对犯罪而言,应该指犯罪的严重性,对刑罚而言,应指其严厉性,两者在次序上对等,而非形态上对等。直到今天为止,我们沿用的都是黑格尔的学说。回到开始举的例子,大量的残害人肢体的伤害罪依然存在,但我们却不再用肢体刑。所以,不能理解为形态上的对等。
      下面看看等害报复和等价报应观念的优劣。等害报复观念有两个问题,决定了它今天被罪刑相适应所否定。一是像黑格尔讥笑康德的一样,你说以牙还牙,牙齿脱落的老太太打掉你一口牙,怎么还?以眼还眼,一个独眼龙抠了人家两只眼睛,你只能还一只眼(笑)。这说明的是,以有限的刑罚对付无限的犯罪永远不能实现形态上的对等。我们刑法规定了9种刑罚,规定了400多种犯罪,怎么个对等法啊?假如一个身无分文的流浪汉偷了1万元钱,花了之后,你抓住他了,除了一身破褂子,什么都没有,拿什么来还?只有坐牢,坐牢就是不对等的。再比如,游伟教授危害了我们的国家安全,如果他是美国人,那好说,你拿炮弹打了我们的大使馆,我们也打你的大使馆好了。但游伟教授是我国公民,我们危害游伟教授的国家安全的刑罚来惩罚他,岂不是我们自己危害自己国家的安全?显然行不通。既然行不通,就只能换一种方式。在当代社会,等害报复观念在自然犯领域还好实现些,在法定犯领域是绝对不能实现的。再如:刚才讲到的杰克逊议案所提出的对男人和女人鸡奸者,鼻子割一个洞,这怎么对等?一上一下怎么能对等(大笑)。因此,也是不对等的。我刚才已经声明了我是来自“乡里大学”的,说话有点粗,大家别介意。这个法案本身也说,实在找不到相同部位,就找相似的。也就是说,它本身也承认刑罚与犯罪是无法在形态上对等的。所以说,等害报复存在的第一个问题就是实现不了。用有限的刑罚对付无限的犯罪,永远是一种无奈的选择,不可能对等。
      存在的另外一个问题是,它只追求客观损害形态的对等。但是,犯罪不但有客观损害,还有主观恶性,是两者的统一。假如杀人就应该剥夺杀人者生命,那么过失致死怎么办?能像《汉谟拉比法典》规定的一样,建筑师由于设计不慎导致房屋倒塌压死了房主的儿子,对建筑师的儿子要处死刑。能这样做吗?当然不行。根据现在的刑法,故意杀人可以判死刑,过失致人死亡最多判7年有期徒刑,两者造成的结果相同,但刑罚不同。所以,仅仅追求与犯罪的客观损害的对等,而忽视了主观恶性在对犯罪评价中的作用,也是行不通的。因此,不能从“杀人者死”这个天经地义中来论证死刑是保证刑罚公正所必要的。如果这样论证,那么,还有“伤人者刑”的说法。这里讲的“刑”是肢体刑,根据这一说法,肢体刑也是天经地义了?在今天没有肢体刑存在的情况下,我们对残害他人肢体的人处以自由刑,没有人说不公正。那如果没有死刑存在,对杀人犯处无期徒刑,为什么就要说不公正呢?这道理不是一样吗?否则,肢体刑的存在也是公正的了。那么,我们今天又为什么废除肢体刑?另外,从现实来说,是否每一个杀人犯都判死刑了?如果说“杀人者死”是公正的,那么杀人者不处死刑就是不公正的了。但是,我们刑法对杀人犯规定的最低法定刑是三年,甚至可以判缓刑。在美国,有30多个州还保留了死刑,但都只对一级谋杀判死刑,而且适用的非常少,大量的杀人犯没判死刑。那么,大量杀人犯没判死刑公不公正?如果我们肯定“杀人者死”是公正的,那么,就应得出杀人者不死就是不公正的结论。但事实上,我们在欢呼处死有的杀人者是公正的同时,也在肯定不处死有的杀人者也是公正的。这种既肯定又否定的现实做法不是等于说,有没有死刑都是公正的?
      所以,把罪刑相适应的原则解释为等害对称是靠不住的。那么,从等价的角度能不能成立?我正好有个问题要请教。黑格尔总是批评康德的等害对称论,但是,近代保留死刑的罪魁祸首也是黑格尔,而且,他也是基于康德的论证而主张保留死刑的。不知道张绍谦教授是否同意我发现了这个重大秘密。大家看看,《法哲学原理》说犯罪与刑罚应该是等价的,但是,在杀人情况下不行,非死刑不行。因为只有生命和生命才在价值上是是对等的,对杀人犯唯一可行的处理方法就是处死,所以,死刑应该保留。当然,他后来又说了一句,当然死刑越少越好,在今天的社会,是作为极刑理应如此。为什么越少越好?他也没说。他是处于一种复杂的心态下偷换了概念。黑格尔自命为国家的哲学家,而国家的哲学家拿的是国家的俸禄,应该为国家服务。而在当时,德国保留了死刑,作为国家的哲学家的他不敢对作为国家既存制度的死刑发出攻击。他反对肢体刑,那是因为当时的德国已不存在肢体刑,攻击肢体刑并不会伤及国家。他对死刑问题的态度取决于国家的态度。我认为,既攻击康德的等害论,又主张保留死刑,并主张保留死刑的根据在于只有生命才可以与生命等价,这实际上陷入了一种逻辑上的矛盾之中。生命只有与生命才等价,肢体完整和健康除了与肢体完整和健康,还能与什么等价?既然只有死刑才是与杀人等价的刑罚,那么,对毁人肢体者,处以肢体刑,为何又不能等价呢?那么,究竟什么是等价?什么是罪刑相适应?我前面说了,是一种序的对等。什么是序的对等?举个例子:在座的每年都参加考试,每次考试都有第一名,但第一名是否总是100分?如果全班都不及格,那么,作为最高分的59分是不是第一名?没有人规定说只有100分才是第一名。我的意思是说,有死刑存在,它作为一种最严厉的刑罚方法适用于最严重的犯罪,是公正的;在没有死刑存在情况下,不管什么刑罚被上升为最严厉的刑罚方法,只要它适用于最严重的犯罪,同样是公正的。相当于说有100分时,100分是第一名,没有100分,大家都没及格时,59分就是第一名。不能说他是59分就不是第一,他是你们中最好的成绩就行,不能把58分打成第一,59分打成第二。因为这是不公正的。同样道理,如果把无期徒刑适用于故意伤害,310年有期徒刑适用于故意杀人,这也是不公正的。因此,有死刑,适用于最严重犯罪是公正的,没有死刑存在,无期徒刑成为最严重的刑罚方法,像现在绝大多数国家没有死刑存在,把无期徒刑适用于最严重犯罪一样,也是公正的。
      罪刑相适应所起的作用只是在于制约刑罚的轻重次序与犯罪的轻重次序的对应,不能乱序,它有没有天然地告诉我们最严重的犯罪应该处以哪种最严重的刑罚?没有。所以,黑格尔一方面反对等害报复,另外又以生命是无价的,只有生命可以对等作为保留死刑的理由,是站不住脚的。自由是有价的吗?健康是有价的吗?我用50元买你一只手,你干吗?中国有句话:“有什么不能有病,没什么不能没钱”。这说明在活着的情况下,人的健康是最重要的,你能说它是有价的?既然是无价的,对伤害他人身体的人也只能处以肢体刑才能对等,处死刑好像过分了,处自由刑显然轻了啊。
      因此,从刑罚的公正性出发,并不能得出死刑必不可少的结论。刑罚的公正体现在罪刑相适应,罪刑相适应并没有规定什么样的犯罪要求判处死刑,只是说明有死刑时,适用于最严重的犯罪是公正的,它同样告诉我们,在没有死刑存在的情况下,比死刑轻的刑罚适用于最严重的犯罪就是公正的。所以,有没有死刑存在都可以保证罪刑相适应,都可以做到刑罚公正。
      再来看看死刑与效益的关系,即死刑是不是实现刑罚的效益价值所必不可少的。
      刚才讲效益包括四要素,下面首先回答死刑有没有效?说没效是胡说!尽管有人说:生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,两者皆可抛。但是,怕死的人还是占大多数。喜生厌死是人的本能,所以死刑的存在肯定能够制止一部分人犯罪。说死刑无效,这个判断太果武断了。因为要找到所有的人不怕死才能证明这个判断。但是,只要找到有一个因怕死而没有犯罪的人,就驳倒你了。要否定一个全然判断,只要一个例子就可以否定掉,而怕死的人可以举出很多啊。所以,死刑是有效的。那么,接下来看真效性,即死刑的积极效果和消极效果哪个大。我认为尽管没有人做过实证,但常识告诉我们,死刑的积极效果应该大于其消极效果。为什么?基于怕死而没有犯罪的人占了相当大的比例,而在已经犯罪的人中,杀一个够本,杀两个赚一个这种恶性犯罪的人只是少数。因此,可以推论,死刑遏制的犯罪多于其所促成的犯罪,即其积极效果大于消极效果。因此,就像药物治病的作用大于其致病的作用一样,死刑的积极效果还是大于其消极效果的,死刑还是具有真效性的。
      死刑是否具有有利性呢?对这个问题,每个人的观点不同。美国有个学经济的博士恩利克写了篇博士论文,抛出了些数据,认为死刑和其遏制犯罪的效果是1:7-8,相当于说死刑的纯利润是600%700%。他抛出这个结论时,是个非常时期——1967年全美暂停死刑执行。按国际惯例,死刑的实际适用停止一旦达到10年,就要划入事实上废除死刑的行列。恩利克抛出结论是1976年,离美国跨入这个行列只有几个月的时候。紧接着,一个叫杨克的学者运用恩利克的数据资料和研究方法,得出了更惊人的结论,说恩利克错了,杀死一个罪犯怎么能遏制78起杀人案呢?据杨克统计,能遏制156起杀人案!如果这个数据成立,那我绝对不敢讲废除死刑。如果杀死1个罪犯可以挽救156条生命,中国今天判多少死刑,引用一个极不准确的数据,大赦国际有一个统计,现在全球每年执行3000多起死刑,2/3在中国,大概有2000多起,当然,实际情况并不是这个数字。如果杀1名罪犯能挽救156个无辜的生命,那么,杀2000个罪犯,一年可以挽救多少人的生命啊!如果这样,废除死刑,等于说每年会有几十万人死于罪犯之手。那么,要是废除死刑,中国人不是要被杀绝了?计划生育都不用搞了。我的意思是说,他们这个数据肯定是不准确、有问题的。但是,当时美国正处在这种特殊时期,议会的保守派马上对死刑的停止执行发起攻击,于是美国恢复了死刑的执行。这里需要提一下,死刑存废历来是美国政客竞选的重要砝码,比如里根竞选州长时就承诺要重用死刑。这是因为面对一直上升的犯罪率,人们寄希望于死刑。他迎合了人民的心理,竞选成功。政客利用这个达到了政治目的。但是学者不是政客,美国科学院要求恩利克就他的研究进行答辩。答辩后评语是:鉴于恩利克使用了一些谁也看不懂的计算模式,得出的结论是不可靠的。
        所以,至今为止,没有人证明过死刑的成本与死刑的效果之间究竟谁大于谁,没有人能够证明死刑是不是有利的。这就产生了问题,有人会问:邱老师,证明不了的,谁承担证明责任?在西方,死刑存废之争中就出现了这个问题,谁来承担死刑符不符合有利性的证明责任?去年开死刑问题研讨会时,陈兴良教授就这个问题与我发生了一点小小分歧。 他认为国家的死刑保留得好好的,你非要主张废除,那你来证明它没有效。我说反啦,因为是你在用死刑,你证明不了死刑有利,我就推定无利,就相当于国家公诉机关证明不了罪犯有罪,我们就推定他无罪。既然证明不了,又相信是有利的,是拿我们国民的生命在做赌注,我们赌不起,因为罪犯也是人,与我没有天壤之别,罪犯来自于你,来自于我,来自于我们中间。我来之前,湘潭大学还发生了一起研究生杀人的事情,没人能保证将来你们中的每一个人都没事。犯罪与不犯罪之间只是一步之遥。大家也许认为我的结论有点耸人听闻,美国有个著名的刑法学家哈格,他在《惩罚罪犯——一个古老而痛苦的问题》这本书中说,假如我们做一个民意测验,每个人都不违背良心说话的话,我们中任何一个人的潜意识里都想过要犯罪。这是绝对真理。没钱时看到有钱的人动过心没有?这个钱变成我的钱就好了。所以,罪犯来自于我们中间。
      用一种客观的态度看,现在之所以保留死刑,所隐含的根据是死刑的效益大于终身监禁。那么,国家便应就此提供证据证明。因为是国家主张保留死刑,谁主张谁举证。证明不了,就推定没有。每个人都有这个推定权。认为保留死刑剥夺的生命少于所保护的生命,你证明不了,不是拿着我们十三亿国民的生命做赌注吗?这是关于有利性的问题。
      下面看节约性问题。从贝卡利亚、边沁开始,这个问题就一直存在,总是拿死刑和终身监禁做比较。历史上,终身监禁是作为死刑的替代措施提出的。边沁综合比较之后,得出结论,认为死刑的弊端大于终身监禁。那么,从效益角度来比较,刚才说了,是否有利无法证明,也就无法证明死刑与终身监禁哪个更有利。至今也没有证据证明哪个国家废除死刑后,犯罪率上升,或恢复死刑后,犯罪率下降,或者一个废除死刑的法域与一个保留死刑的法域相比,废除死刑的法域犯罪率上升大于保留死刑的法域犯罪率。相反,联合国曾做过统计,得出三个结论。第一,废除死刑的国家,在废除死刑后,原来适用死刑的犯罪发生率没有明显大于废除前;第二,一个恢复死刑的国家恢复死刑后,犯罪率相对于恢复前没有明显下降;第三,保留死刑的国家与废除死刑的国家相比,废除死刑国家的犯罪率上升率并不大于保留死刑的国家。这就是说,有没有死刑都差不多。另外,我再提供一个信息。立陶宛近年废除了死刑。一位教授来参加我们的死刑研讨会,叫欧蒙提纳,是立陶宛人权中心主任。她提供的数据表明,在立陶宛废除死刑后,犯罪率不但没有上升,反而有所下降。
      大家注意,对国家权力过分相信会非常危险,孙志刚事件就是例证。这个案件发生之后,我们才发现我们太相信国家权力了,所以,在中国要废除收容遣送。废除这些制度都是付出了血淋淋的代价的。在死刑问题上,我们也已经付出很多血的代价,只是我们还蒙在鼓里。死刑是否节约、有利都是很玄的,可是一个个送到断头台的人可是实实在在的,宁可相信这些实在的,也不要那些虚无飘渺的。我只看到有不少人一个个地从我身边走向刑场,没看到一个个被死刑挽救了生命的人。现在我们归纳一下,从效益的角度看,应当肯定死刑是有效的,有真效的,但也必须承认,我们迄今为止不能证明死刑是有利的,是节俭的。因此,在这种情况下,保留死刑是在拿国民的生命做赌注,我们有权提出异议。我认为从刑罚效益的角度讲,不能证明死刑是必要的。
      最后再来看看死刑与人道的关系,即死刑是否符合刑罚人道性的要求。前面我已经说了,刑罚人道首先要求把犯罪人当人。那么,死刑是不是把犯罪人当人?我说不是。因为执行死刑的过程就是把人变成尸体的过程。好比杀猪,猪上案板之前,是猪,被杀了之后就成了猪肉,就不能再叫猪。刑法中有杀人罪,指把活着的人杀死,但没有杀死尸体罪,只有侮辱尸体罪,因为生命只是属于活体的。一旦失去生命,人就不称其为人。死刑的执行过程就是把人变成非人的过程。因此,从把人当人这一抽象的命题来看,死刑是不人道的。
      另外,前面讲到,人道还要求不剥夺人的不受肉体痛苦的权利。然而,死刑的执行过程是痛苦的,在剥夺生命权时,死刑附带剥夺了人不受痛苦的权利。大家会说,国家现在有注射死亡,不痛苦。但你死过?注射过?凭什么说不痛苦?而且,人们经常说的是要尽量用减少痛苦的方式执行死刑,这等于承认死刑的执行本身是痛苦的。我记得小时候在我们老家一带,骂人最歹毒一句话不是骂“你是畜生”,而是骂“你这啃草皮的”,意思是说你这个该挨枪子的。因为死刑犯被五花大绑执行死刑,开枪后他倒了,但没有马上死,他很痛苦,手被绑住了,不能乱抓,只能嘴巴啃草皮。我看过很多执行死刑罪犯的照片,罪犯嘴下这片草确实被咬过。如果不痛苦,他咬什么啊。美国还有毒气刑,大概是最不痛苦的。但美国有一位学者叫比多,他写过一本书叫《死是不一样的》,论述他反对死刑的观点。里面真实记载了一起毒气室执行死刑的场面,罪犯被绑在里面,外面的人能看到里面的情形。罪犯突然挣扎起来了,把绑他的带子挣脱了,本能地往门边跑。进行技术性处理后,又把他绑住,来回了三次,痛苦吗?如果不痛苦怎么会这样。垂死挣扎也许是对生命的留恋,但这种挣扎谁能说不是一种痛苦的挣扎?。我们谁都没死过,没有以执行死刑的方式死过,便想当然说执行死刑不痛苦。这是没有根据的。执行死刑肯定是痛苦的。所以,死刑附带剥夺了人不受痛苦的权利,从这个意义上也可以说死刑是不人道的。
      还有一个问题,大家类比一下,刚才说肢体刑、肉刑是不人道的,这是定论。但肢体和生命之间是什么关系?砍掉罪犯的手,是不人道的,把罪犯都杀了,反而是人道的?好比一个汽车,用刀子把车轱辘扎一下,是不人道的,把整个车炸了反而是人道的,有这种说法吗?大赦国际说的好,我们把一名妇女吊起来用电警棍打她是不人道的,是酷刑,我们现在用绳子把人的头吊起来,是绞刑,或者用几万伏电压电击刑,能说是人道的吗?不合逻辑。肉刑不人道,死刑就更不人道了。健康权是人的基本权利不得侵犯,再基本也没有生命权基本。再从人权角度来说,人的基本权利不受剥夺,哪些是基本的,我不知道,但是只有一项是每个人都承认的,那就是生命。假如生命都可以剥夺,那就不用讲人道了。如果生命都可以剥夺,人死万事休,还有什么不能剥夺的?刑法上保护尸体,不是说尸体有某种权利,而是因为侮辱尸体妨害了社会风俗,是另外一回事。
      因此,死刑执行过程,一方面是把人变成非人的过程,是不人道的,另外一方面死刑执行过程必然伴生剥夺人不受肉体痛苦的权利,所以是不人道的。我们可以通过与肢体刑类比,如果承认肢体刑不人道,必然承认死刑是不人道的。我归纳一下:从公正的角度来说,证明不了死刑是必要的,从效益角度也无法证明死刑是必要的,而我可以旗帜鲜明地告诉大家:死刑是最不人道的。假如今天在中国还有一种不人道刑罚的话,那就是死刑!
      以上讲了刑罚三大价值,在此框架下对死刑进行了分析,得出的结论是刑罚价值的实现不需要有死刑。或者说,死刑在今天在中国已经没有存在价值。
      第三,中国今天的死刑。
      现在谈谈最后一个问题。今天中国刑法起码还有68个死刑罪名,在北大讲相相似的讲座时,我曾经给他们提出三个问题:第一,人命多少钱一条;第二,人头和石头哪个重;第三,人皮和猫皮哪个值钱。话音刚落,一个聪明透顶的听众站起来回答。他说第一个问题很简单,自己愿卖多少钱就值多少钱,对第二个问题,把人头与石头放到天平上称一称就知道了,而第三个问题则风马牛不相及。后来我知道,这人是北京大学最有智慧的刑法博士研究生,他惯于以唱反调的身份把话题引开。但我的反应就没他快啦,我一下激动了,我说我拿25万买你一条人命,你给吗?我的命卖20万,你要么?你既不买也不卖,那谁买谁卖啊?为什么提这个问题?我国刑法中大量的财产犯罪与人命划上了等号,比如按照旧刑法规定,盗窃26000元就可以判处死刑,表明人命就值26000元。第二个问题,称一下?拿谁的头去称啊,己所不欲,勿施于人,大家都不干,就知道拿罪犯的头来干,难道罪犯就不是人吗?拿哪个石头称?如果乐山大佛的头被弄下来走私出国,不知有多少人头要落地。那不是人头比石头重吗?一块石头再珍贵也只是一块石头,文物怎么了,文化的载体是谁?文化的主体是谁?文物的价值在于文化,没人还有什么文化啊。第三个问题人皮和猫皮,表述不确切,应该说人命和猫皮。有人会说,邱老师你没发疯吧,两者有什么关系?我没疯,我们的刑法疯了。我国刑法规定,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪可以判处死刑。大熊猫是国宝,不是普通的猫,但是它就宝贵到要用牺牲人的生命来保护它的地步吗?大家会说,老师,你这不对,世界上一共只有一千多只大熊猫,都在中国,死了一只就少了一只了,要绝种了。没错,大熊猫是活化石,可爱,但如果没有人谁说它可爱啊。人都没了,命都不要了,还讲什么可爱不可爱呀。所以刑法疯了,盗窃多少钱可以判死刑,抢劫数额巨大,即使没致人死伤,也可以判死刑,走私珍贵文物可以判死刑,走私珍稀动物及其制品可以判死刑,最高院解释走私大熊猫一张皮以上的可以判死刑。假如十个人走私了五张熊猫皮,这十个人都可能死,在这里,主体客体之间完全颠倒,类似这种问题我们刑法中存在的太多了。我想告诉大家,即使我承认“杀人者死”这个观念是公正的,最不公正的是不仅杀人者死,不杀人者也可以死,杀猫也可以死,到了这个时候,公正从哪来?
        那么,应该怎么办?我是主张废除死刑,我认为废除死刑没什么大不了的。大家可能说不现实,你说了不算。对,我说了不算,你说了也不算。有的人说了算。我说了不算才是学者,我说了算就不是学者了。什么是学者?台湾有位学者解释,学者就是什么话都说,都敢说,说了什么都不管用。 这句话不完全,应该再加一句,就是什么都说,说了什么都不管用,但是还是要说的人,才是真正的学者。(笑,鼓掌)正因为说了不管用,大家会不信,但是不代表我的学生不信,不代表我周围的人都不信。假如说两年前我主张废除死刑是孤鸿哀鸣的话,今天就绝对不再是孤身奋战了。中国政法大学曲新久教授也是强硬的废除派。有句话叫瞄准天上的星星总是比瞄准地上的树梢打的高。假如我现在的目的是限制死刑,但是我说死刑多了,有人会说少了,你说要限制死刑,他会说要扩大死刑,这样,立法政策便很可能是谁的也不听:维持现状。但是,我提出死刑要废除,他认为不能废除,立法政策可能把两者折中一下,真的来个限制死刑。这样,咱们的这个初级目标也就能实现。那么,当务之急是怎么限制死刑?要把这些杀猫杀狗的都判死刑的罪全部给废掉,只有把死刑限制在一个标准之内,即死刑应该严格限制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪之内,具体说有两种:一个是和人的生命有关的犯罪,另一个是危害公共安全和国家安全的犯罪,按当前主权大于人权的传统理论来说,国家利益大于个人利益,主权的价值高于人的生命的价值。实际上我个人不是这么主张。但是,按照传统的理论还可以接受它。其它的什么猫权、狗权都不如人权。这是第一步,然后才是废除死刑。
      还有一个就是废除死刑用司法来实现。在死刑问题上,美国有个提法,就是司法腐蚀立法,立法不合理,司法者可以在自由裁量范围之内离立法不合理远一些。在今天,我国也有一种可喜的现象,但也是一种可悲的现象。十年前,上海有个幼儿园老师贪污了十几万被判了死刑,那么,在今天贪污200万元也判不了死刑。从正面来说,就是一种司法腐蚀立法的现象。这说明人们把生命的价值看得比以前高了。然而,把贪污之类与财产相关的犯罪与人的生命等同起来,毕竟本身是不合理的。不管以多大的数额作为判处死刑的标准,本质上都是对人的生命的价值的贬低。但是,既然死刑现在还废除不了,这种用司法来腐蚀立法的做法,不失为使死刑局部死刑的一个办法。在一些西方国家,都是先由司法者来限制死刑的适用,然后才上升到由立法废除死刑,死刑少了,人们感到它有与没有都无所谓了,废除死刑也就顺理成章了。在日本,尽管还有死刑,一年也就判二三起,甚至一年没有一起。实际上,日本学者普遍认为在日本死刑的保留只具有象征性意义,没有实际意义了。中国要发展到那一天,废除死刑也就容易了。
      中国废除死刑的难度大,大在什么地方?在于中国人还缺乏生命的启蒙。我们每个人都喜欢说罪犯该死。我最近有篇文章,有个题记,就把它作为今天讲座的结束语:为了人类无恙的生存,我们也许需要牺牲一名罪犯,但是,不要忘记,我们在判定一名罪犯该死的同时,也就在判定人该死。同样,更不要忘记,当我们在挽救一名罪犯的生命的时候,我们就在挽救人自身。谢谢!
      游伟(主持人):今天我请邱教授来这里看来是没有请错,他看得比较多,经历得也比较多,想得当然也比较多。那么多个死囚犯从他身边走了,活人变成死尸的过程,我们是没有可能经历的。但是,在他的讲演中,也显示了非常痛苦的一面,我想,痛苦本身也是一种财富,这些财富对于邱教授来讲是很难得的,我们就缺少这些财富,所以,思考问题的角度一定和他是有所不同的。
      下面,就由缺少这种财富的学者对邱教授的讲座进行评议。首先请张绍谦教授发表评议意见。
      张绍谦(评议人):谈不上作评议,只是谈谈聆听邱教授演讲后的一点体会。以前看过邱教授写的《刑罚理性导论》,当时我想,他为什么要写这个题目,今天听了他的讲演,看到他对刑罚的理性有一种孜孜不倦的追求。他用非常实在的事例,阐明刑罚的价值,造诣很深。另外,我也看到邱教授对死刑犯生命的珍爱和对整个人类生命的珍爱。最近,我也在对死刑问题进行考虑,引起我思考的也是一些具体事件,比如刘涌案件,一审判处死刑,二审判处死缓,这个事件在社会上引起了极大反响,以至于最高院对它再审。刘涌的命能不能保住,现在不能肯定。还有前几年,北京一个案件,有个妇女组织他人卖淫被判死刑,这个案子也引起不少议论,因为做得有点过火了。最近大家在上网可能发现,新浪网刚贴的,一个罪犯横跨几个省,杀死了60多个人,而且有的是全家灭绝。我想,当我们面对这些罪犯时,你如果是审判官,你认为这个人该不该处死刑,如果这个人不该死,对60多条生命又怎么交待。所以,对邱教授的观点,我赞成他的结论,中国目前的死刑确实状况不佳,需要限制。一是法律规定死刑罪名太多,二是不该处死的罪规定死刑的太多,三是规定适用的情节往往不清楚,实践中法官自由裁量的余地过大,四是由于重刑主义倾向,在适用中往往是不该杀的被杀了,另外还有个别错杀的。从这几方面来说,中国适用死刑的状况是非常令人不满的。限制死刑是中国必然要走的一条路,而且最好从现在就开始。在这方面,我和邱教授观点是一致的。而且我也同意中国最后也要走废除死刑这条路。当中国社会发展到对人的关怀到了比较高的程度的时候,当一般百姓物质、精神文明程度非常高的时候,人身、自由的价值被看重,人的尊严被非常尊重的时候,长期永久剥夺人的自由可以视同剥夺人的生命的时候,死刑自然就丧失它现有的地位。但是,现在完全废除是不可能的。现在有个问题,邱教授的一个观点和他的一个理由发生了矛盾。他认为中国现在已经失去存在死刑的理由,但最后结论却认为,中国现在还不能完全废除死刑。那么,既然失去了理由,为什么还不能完全废除呢?是对中国目前情况而做出的无奈的选择吗?就是理论上该废除,现实中还不能完全废除。我和他的差别就在这里。
      我个人认为,死刑要限制,现在不能废除,就是因为中国现在还不具备废除死刑的条件,而不是说中国具备了条件而不能废除。为什么?我也从价值层次来说明一下。什么叫价值?从哲学上说,就是客观的物品对人的有用性。我渴了需要喝水,这个杯子有价值,我不渴,这杯子一点价值都没有。所以,刑法的价值就是刑法对人们的用处,对价值的具体内容,学者是仁者见仁,智者见智。陈兴良教授认为是公正、谦抑、人道,邱教授认为是公正、效益、人道,也有其他学者认为是公正、公平、效力、自由、秩序,秩序本身也是刑法要实现的价值。人们之所以认为刑法有用,就是因为没有刑法,社会秩序会处于一种混乱状态,所以要有刑法。事实上,一个国家要运用刑法的原因,一个是实现正义的需要,另一个是维护秩序的需要。至于刑法对秩序是否有效,刚才邱教授认为,从现在情况来看,不能论证死刑的存在对遏制犯罪有用,所以,他认为既然不能证明有用就不能存在。我从反面来说,如果你认为现在要废除死刑,但我们要保留死刑,废除的人认为是因为死刑无效才要废除,就应该由你证明它是无效的,你怎么证明呢?所以,我认为这个提法不太合适。那么,我们主要就应该看看死刑的存在到底公正不公正,正义不正义。对正义有很多理解,从最基本的方面来讲,把该放的东西放在它该放的地方,就是正义。对人来说,把每个人该得的东西给他,就是正义,该给就给,不该给就不给,该给多要给多,该给少就给少,这就是正义。但是,正义是价值的一种表现,价值是客观事物对人的一种有用性,这种有用性具有可变性和主观性,不同时期,人有不同的价值判断标准,它还具有地域性,不同的人有不同的价值观,不同地区也有不同的价值观。在历史上,大家为什么认为死刑是正义的,而现在在很多地区却被认为是不正义的呢?因为社会变化了,我们在分析正义与否时,要把特定事物放在特定的环境里来评价。我个人认为,当前我国之所以还不能废除死刑,就是因为我国现在还有死刑存在的社会土壤。人民群众对正义的要求包含了杀人抵命、借债还钱的要求,不能说这个规则永远是对的,至少现在是对的,是绝大多数群众要求的,这就是为什么在湘潭大学会议之后,网上只有10%的人主张废除死刑的原因。邱教授没有说另外一个数字,当时会议我没有去参加,但是我一直在浏览网上的信息,我很关注这个问题,根据我自己的统计,得出的结论是,网上90%的人是赞成死刑的。在现有基础下,法律制定不可能不考虑社会现实,因为法律是要求人民遵守、认可的,如果90%的社会成员认为杀人者该抵命,而法律却照顾10%的人,这样的法律能执行吗?给社会心理秩序将带来什么样的冲击?我认为,在现在,既然人民群众有这种要求,就不能忽略。当然,我们也不能一味迁就社会现实,立法、司法应带动社会,法律也要往更加文明的方向上走,必须与现行社会有一定距离,但是,这个距离不能过大,张力不能没有又不能过大,过大就要断掉,如果没有,社会就要停止。两者之间走出适当平衡,这就是国家立法者和司法者的责任。作为学者,我们可以探讨,探讨没有禁区,我们可以给国家法治发展提供一个前进的方向,但一定要考虑社会的现实。我的评论可能有很多错的地方,请大家谅解



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    我没学过法律,但我知道,人人都怕死,但还是有人杀人。死刑并不能阻止犯罪率。甚至还会让人觉得,杀一双,死我一个,还赚了。所以,我支持废除死刑,渺小的个人观点,不喜勿喷。
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    [LV.2]偶尔看看I

     楼主| 发表于 2015-8-7 14:38:30 | 显示全部楼层
    sophia 发表于 2015-4-27 10:40
    我没学过法律,但我知道,人人都怕死,但还是有人杀人。死刑并不能阻止犯罪率。甚至还会让人觉得,杀一双, ...

    终身监禁的震慑力远要比死刑大。
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